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导读：近年来，一些网络自媒体以谣博名、以谣薄利，编造并传播虚假信息的事件时有发生。这些谣言在互联网环境中以其较大的传播力和迷惑性，扰乱视听，频频引起市场波动和社会恐慌，严重影响经济、社会的健康发展。请看下面的案例。
近年来，一些网络自媒体以谣博名、以谣薄利，编造并传播虚假信息的事件时有发生。这些谣言在互联网环境中以其较大的传播力和迷惑性，扰乱视听，频频引起市场波动和社会恐慌，严重影响经济、社会的健康发展。下面以近期的“伊利股份董事长潘刚被带走协助调查”事件为引，从法律角度予以简要分析。
一、事件回顾
3月26日，一条“某上市公司董事长被带走协助调查”的消息，在各网站和社交媒体上大量传播，让与该公司相关的上下游合作商、企业员工以及资本市场投资者感到恐慌。
追溯事件起源：3月24日及随后几天，某微信公众号作者刘某在公众号内发表三篇暗示性、指向性特征十分明显的“小说”，看完文章的人直接把“小说”所指与该公司董事长联系在一起。另一微信公众号作者邹某看到上述文章后即联系刘某了解内容真假，获得“他最近回来了，下了飞机在机场就被带走去调查，最近刚回来，这两天的事儿，所以我的消息有点滞后。”的答复。在向该公司证实其系谣言后仍发表《公司聚焦：某公司董事长或“失联”》的文章，且在被该公司要求删除不实稿件后仍未删除，导致该公司董事长被带走调查的消息继续在互联网和社交平台大量转发。
3月26日晚，该公司及其董事长向呼和浩特公安机关报案。呼和浩特公安机关经依法侦查，以涉嫌寻衅滋事罪、诽谤罪将犯罪嫌疑人邹某、刘某抓获。目前检察机关已依法对二人批准逮捕。
分析该事件，从定罪角度其涉及的法律问题主要有：如何整体把握诽谤罪的构成要件？如何理解文学创作与诽谤罪成立之间的关系？明知是他人捏造的事实而恶意散布的行为，是否符合诽谤罪的构成要件？
二、诽谤罪的构成要件
1、本罪的保护法益。和侮辱罪一样，应该认为诽谤罪所保护的法益是社会对人的价值判断，即外部的名誉。
2、本罪的客观方面。本罪客观上表现为捏造并散布某种事实，足以败坏他人名誉的行为。所谓捏造事实，是指无中生有、凭空制造虚假事实。所捏造的事实，是有损对他人的社会评价的并且具有一定程度具体内容、足以使他人相信的事实。捏造的事实不一定非要与被害人的行为有关，也可能与被害人的品行、身体功能缺陷等有关；这种事实可能与被害人的过去有关，也可能关涉未来。所谓散布，则是指用语言、文字等方式扩散捏造的内容，使众人知道。散布有损他人名誉的真实事实，有可能成立侮辱罪，但不可能构成诽谤。捏造事实除了可以是亲自捏造之外，还可以是请人代为捏造。根据2013年9月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条，具有下列情形之一的，应当认定为“捏造事实诽谤他人”：1.捏造损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的；2.将信息网络上涉及他人的原始信息内容篡改为损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，或者组织、指使人员在信息网络上散布的。
3、本罪的主体是已满16周岁，具有辨认控制能力的自然人。
4、本罪的主观方面为故意，即行为人明知自己所散布的是足以损害他人名誉的虚假事实，明知自己的行为可能会损坏他人的名誉，并希望或者放任这种结果发生。
三、如何理解文学创作与诽谤罪成立之间的关系？
对于文学创作与诽谤罪的关系，主要强调如下几点。第一，《宪法》35条明确规定了公民有言论和出版等自由，而文学创作正是言论和出版自由的具体体现，对此应该认同和肯定。不过，文学创作也有原则，言论和出版自由也有边界，那就是《宪法》第51条所规定的，公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。文学创作虽允许适当的虚构和一定的夸大，但同样不能逾越边界侵犯他人权利，否则完全可能构成民事侵权甚至刑事犯罪。第二，判断是正当的文学创作、民事侵权还是刑事犯罪，其中关键的一点是，文学作品中的描述与现实中人物的对应关系，即作品中人物指向的特定性。如果文学作品中的贬损性描述不但使被害人也能使与被害人熟悉的其他人都能建立起作品中人物与被害人的对应关系时，就已经超出了文学作品的边界。之所以要求熟悉被害人的其他人也能建立起这种对应关系，归根结底还是因为刑法中所保护的名誉是外部名誉即社会评价。第三，在能够肯定前述对应关系即对象的特定性的同时，如能肯定作品中描述的内容与客观事实严重不符，并且所描述内容有损对应人物的社会评价时，行为就具备了刑事诽谤所要求的属性。第四，在此前提下，是否满足“情节严重”要件要结合文学作品的载体形式、发行数量、传播途径、发行时间等综合判断，通常肯定这一点本身并不存在太大困难。
四、明知是他人捏造的事实而恶意散布的行为，是否符合诽谤罪的构成要件？
行为人明知是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的，是否符合诽谤罪的构成要件？符合这一设问的事案，大致上包括：1.记者明知是他人捏造事实诽谤某人，仍对该事情予以报道导致更多人知悉所诽谤内容的，该记者是否构成诽谤罪？2.在网络诽谤案件中，明知是有人恶意捏造的诽谤他人的事实而在互联网上疯狂转帖的，转帖者是否构成诽谤罪？3.明知是有人捏造的有损他人名誉的短信而大量予以转发的，是否构成诽谤罪？
行为人明知是或者可能是他人捏造的事实而予以散布、传播以败坏他人名誉的，是否符合诽谤罪的客观要件？对此最为常见的理解是，如果这种行为达到“情节严重”的定量要求的，完全可以按照诽谤罪来处理（此种观点可称为“诽谤罪说”）。2013年9月9日《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》第1条第2款也认为，明知是捏造的损害他人名誉的事实，在信息网络上散布，情节恶劣的，以“捏造事实诽谤他人”论。
问题在于，传播者本身并无捏造行为，其只是单纯利用了他人所捏造的事实。本人认为，刑法关于诽谤罪的构成要件规定“捏造事实诽谤他人”是对于本罪的单独实行犯的要求，则单纯的恶意传播者不具备“捏造事实”的要件、难以构成单独实行犯；同时，如果不接受“片面的承继共犯”概念或者虽接受这一概念但实际上散布者并无单方的帮助意思，那么明知是他人捏造的事实而予以散布的行为，由于单纯传播者和捏造者之间并无犯意联络，认为其属于诽谤罪的共犯（即便是承认承继的帮助犯概念）也有问题。
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阎文华律师，从业以来一直致力于企业法律事务领域的研究，曾为山西某上市公司提供多年法律服务，拥有丰富的企业法律实务管理经验。擅长为企业提供系统的法律风险规避、法律实务操作、应收账款解决方案、知识产权保护、企业资产重组等一揽子服务。
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